專利申請中實用性及技術啟示的案例淺析

實用性中的“能夠制造或者使用”，關鍵在于技術方案在產業(yè)中被重復制造或者使用的可能性，只要所屬領域技術人員根據說明書和權利要求書的記載，結合其具有的技術知識可以判斷岀發(fā)明所要求保護的技術方案能夠制造或者使用即可。

如果一項權利要求請求保護的技術方案與作為最接近現有技術的證據所公開的技術內容相比存在多個區(qū)別技術特征，而其中某些區(qū)別技術特征對本領域技術人員來說既沒有被其他現有技 術公開或給出相應的技術啟示，又不是本領域中的公知常識，則對本領域技術人員來說該權利要求相對于現有技術是非顯而易見的，具有創(chuàng)造性。

本文通過專利局復審和無效審理部于2022年08月11日作出的第57720號無效宣告請求審查決定，具體分析專利申請中實用性及技術啟示的認定。該無效宣告案涉及201310686797.0納米膠乳增強免疫比濁法測定脂聯素的試劑盒的發(fā)明專利。請求人以該專利權利要求不符合專利法第22條第4款、第22條第3款的規(guī)定為理由，請求宣告該專利專利權全部無效。

本案中，請求人主張：在抗體與微球偶聯的工藝中，Tris通常是用作封閉劑，抗體與微球偶聯之后再加入Tris封閉微球上的空白位點，證據6和證據11也公開了相關內容。因此，在乳膠顆粒免疫比濁試劑制備過程中，特別是在抗體與微球結合之前，都需要盡力避免在任何溶液中使用Tris,否則會導致抗體完全失效，進而導致試劑的完全失效。然而，根據本案專利說明書記載的抗人脂聯素多克隆抗體的制備步驟，所述抗體于TBS（20nM Tris, pH7.4, 500nM NaCl, 0.05% Tween-20）溶液中透析時已經失效，后續(xù)無法再與膠乳顆粒進行偶聯，也就無法制備出包被抗人脂聯素多克隆抗體的膠乳顆粒，因此，本專利權利要求1中的R2試劑是無法制造和實現的，其不具有實用性，不符合專利法第22條第4款的規(guī)定。

針對請求人主張的涉案專利不具有實用性的觀點，專利權人答辯：本專利中Tris在MES緩沖液中的濃度只有作為封閉劑使用濃度的百萬分之一，不會封閉掉膠乳顆粒表面大量的羧基基團，同時結合試驗進行說明，少量Tris的存在恰恰可以搶占抗體巳經結合的羧基基團相鄰的羧基基團，避免了抗體在膠乳顆粒表面的過度交聯，從而使抗體在膠乳顆粒表面分布更加均勻、空間分布更加合理，也可以避免交聯抗體后的膠乳顆粒發(fā)生凝聚現象。

雙方在口頭審理中進一步對其主張觀點發(fā)表了意見，請求人主張：本專利說明書記載的最終濃度1-10umol/ml指的是抗體濃度，而不是Tris的濃度，根據上述抗體濃度，并不能得岀本專利中Tris在MES緩沖液中的濃度只有作為封閉劑使用濃度的百萬分之一的結論。事實上，本專利中Tris的濃度是抗體濃度的20倍，在該濃度比例下將導致抗體無法與膠乳顆粒偶聯。專利權人堅持認為：本專利說明書記載抗體是溶解在PBS或者MES溶液中的，在抗體與膠乳顆粒偶聯的步驟中Tris的濃度無法達到其作為封閉劑時所要求的濃度，即交聯緩沖液中Tris的濃度不足以影響抗體與膠乳顆粒的偶聯。

合議組經審査后認為：實用性中的“能夠制造或者使用”，關鍵在于技術方案在產業(yè)中被重復制造或者使用的可能性，只要所屬領域技術人員根據說明書和權利要求書的記載，結合其具有的技術知識可以判斷岀能夠制造或者使用即可。具體到本案：

首先，雖然本專利說明書中記載多克隆抗體的制備方法中包含采用TBS緩沖液進行透析的步驟，但是，所述方法是本領域公知的制備多克隆抗體的常規(guī)方法操作步驟，透析的目的在于使抗體由洗脫后存在于酸性環(huán)境改變成TBS緩沖液的堿性環(huán)境，該環(huán)境條件下不僅不會導致抗體失效，而且是本領域技術人員存儲抗體的常規(guī)選擇。至于抗體在使用時選取何種緩沖體系，需要進一步結合如何使用抗體以及抗體的使用環(huán)境進行綜合考慮。

其次，本專利說明書記載，所述抗人脂聯素多克隆抗體是通過化學交聯的方法偶聯于膠乳顆粒表面，所述方法是通過化學交聯劑在交聯緩沖液中進行，交聯緩沖液選擇不含氮基的緩沖液，例如MES、 M0PS0、MOPS、HEPES、PBS緩沖液，并且在具體實施例2中釆用的也是不含氨基的MES緩沖液或者PBS緩沖液。由此可見，本專利已經明確記載了在交聯過程中使用的緩沖液并不含有氨基。由于交聯緩沖液不含有氨基，本領域技術人員可以預期，在該環(huán)境條件下，抗體能夠與膠乳顆粒偶聯，即R2試劑能夠被制造。

再者，對于抗體存儲液中的Tris是否會影響抗體的偶聯，從本專利說明書中記載的對交聯緩沖液的選擇已經可以表明其并不希望在交聯緩沖體系中有氨基的存在，而Tris帶有氨基基團是本領域技術人員公知的內容。換句話說，即便本專利說明書中沒有具體記載，本領域技術人員也能夠理解，在交聯過程中應盡量避免Tris攜帶的氨基對抗體與膠乳顆粒偶聯產生影響。

最后，本領域技術人員結合其具有的技術知識，可以通過多種方法降低抗體存儲液中Tris的含量，以減弱殘留氨基對偶聯的影響，例如，通過與MES或PBS緩沖液進行反復多次的透析，或者通過超濾離心的方法，這些均是本領域技術人員公知的技術手段。即便抗體濃度無法達到本專利說明書中所述的1-10nmol/ml，但是，溶解在MES緩沖液中或者PBS緩沖液中抗體也不會因為Tris的少量殘留以至于完全無法與膠乳顆粒偶聯，即本專利所述的R2試劑能夠被制造。

因此，請求人主張有關專利法第22條第4款的無效理由不成立。

此外，本案中，雙方對現有技術是否對區(qū)別技術特征“膠乳顆粒是由苯乙烯和丙烯酸聚合而成的共聚物，表面存在羧基基團，平均粒徑范圍為80?100nm”有技術啟示進行抗辯。

請求人主張根據證據10公開的內容表明釆用苯乙烯、丙烯酸制備聚苯乙烯微球是本領域的常規(guī)技術手段，屬于本領域的公知常識。

對此，合議組認為，根據證據10公開的內容可知，其制備得到的是表面具有無機顆粒的聚合物微球，與本專利所限定的膠乳顆粒由苯乙烯和丙烯酸聚合而成的共聚物并不相同；且顆粒的尺寸在30nm左右，與本專利中限定膠乳顆粒的粒徑范圍為80-100nm也不相同，由此可見，證據10沒有公開本專利所述的膠乳顆粒。對于技術啟示，證據10中制備聚合物過程引入苯乙烯和丙烯酸使得微球表面帶有羧基，使得SnCl?能夠吸附在微球表面，從而制備得到表面是無機顆粒的聚合物微球。但是，根據本專利說明書記載可知，膠乳顆粒由苯乙烯和丙烯酸聚合而成是為了防止膠乳顆粒的絮凝以及降低血漿或血清中的成分對凝集反應的干擾影響，從而提髙膠乳顆粒的穩(wěn)定性以及分析的準確性。也就是說，雖然證據10在制備聚合物微球中也釆用了苯乙烯和丙烯酸，但是其目的與本專利并不相同，其并沒有給岀為了提高膠乳顆粒穩(wěn)定性而引入苯乙烯和丙烯酸的技術教導，當本領域技術人員面對需要提高膠乳顆粒穩(wěn)定性的技術問題時，即便獲知證據10 的內容，也不能顯而易見的想到在制備過程中引入苯乙烯和丙烯酸。并且，證據10是為了實現吸附無機顆粒這一特定目的而在聚合物制備過程中引入苯乙烯和丙烯酸，據此，也不能表明膠乳顆粒由苯乙烯和丙烯酸聚合而成的共聚物是本領域的公知常識。因此，該技術特征并非本領域的常規(guī)技術手段，也不屬于本領域的公知常識。

最終，合議組決定：維持該發(fā)明專利權有效。