【案情回放】

　　案外人沈濟創(chuàng)作了“HoverCam（英文）+人眼（圖形）”美術作品，隨后，沈濟將該作品的著作權轉讓給原告美國凱訊杰科技公司。

　　2009年10月4日，原告與被告興鼎業(yè)公司簽訂《銷售代理合同》，約定：被告在中國制造“文件拍攝儀”產(chǎn)品，原告是被告在美國和加拿大銷售該產(chǎn)品的總代理商，被告授權原告在銷售該產(chǎn)品時使用原告自己設定的“HoverCam”商標，合同有效期從2009年10月1日至2011年1月1日。原、被告雙方在履行上述合同的過程中，原告將合同約定的“HoverCam”商標，確定為“HoverCam（英文）+人眼（圖形）”標識。隨后，原告將“HoverCam（英文）+人眼（圖形）”商標通過電郵發(fā)給被告，被告則將該商標標注在供應給原告銷售的“文件拍攝儀”產(chǎn)品之包裝上。

　　2010年7月6日，原告將“HoverCam（英文）+人眼（圖形）”商標向美國聯(lián)邦專利和商標局申請了商標注冊，注冊類別為第9類。同年11月8日，被告將“HoverCam（英文）+人眼（圖形）”標識向中國商標局申請注冊，申請的類別為第9類。

　　原告認為，被告將“HoverCam（英文）+人眼（圖形）”標識向中國商標局申請商標注冊，侵害了其對該美術作品所享有的在先著作權，遂向中國商標局提出異議。原告隨后將被告起訴至法院，請求法院判令：被告停止侵犯原告對“HoverCam（英文）+人眼（圖形）”作品所享有的著作權。被告抗辯稱，其申請商標注冊的行為，不是對著作權客體（作品）的使用行為，不侵權。

　　【不同觀點】

　　一種觀點認為，原告在先享有“HoverCam（英文）+人眼（圖形）”美術作品的著作權，被告在后將原告享有的該美術作品作為商標申請注冊，且尚未注冊下來；同時，被告僅將涉案標識（美術作品）使用于供應給原告代理銷售的“文件拍攝儀”商品上，原告未提供證據(jù)證明，被告已將“HoverCam（英文）+人眼（圖形）”標識在中國市場投入商業(yè)利用，這意味著，被告實施的行為，僅僅是將原告享有的美術作品作為商標申請注冊，但被告在實際經(jīng)營活動中并未實施民事侵權行為，故應判決駁回原告的訴訟請求。

　　另一種觀點則認為，從目前原、被告提交的證據(jù)來看，被告的確在中國市場上未將“HoverCam（英文）+人眼（圖形）”標識投入商業(yè)利用，其僅僅是將原告享有的美術作品作為商標申請注冊，但是，被告作為“文件拍攝儀”商品的生產(chǎn)商，其申請商標注冊的目的，一定是今后要在該商品上使用“HoverCam（英文）+人眼（圖形）”標識，亦即被告的行為屬于將要發(fā)生的“即發(fā)侵權”，故法院應判決被告今后不得使用“HoverCam（英文）+人眼（圖形）”標識。

　　辦案法官認為，原告享有“HoverCam（英文）+人眼（圖形）”美術作品的著作權，被告不得侵害原告享有的該在先權利。本案中，由于被告僅僅是將原告享有的美術作品作為商標申請注冊，且原告已向中國商標局提出異議，故雙方之間的糾紛應當由國家商標局進行裁決。依照民事訴訟法第一百零八條、第一百一十一條第（三項）的規(guī)定，應裁定駁回原告美國凱訊杰科技公司的起訴。

【法官回應】

　　在先著作權人應通過商標異議程序尋求救濟

　　本案案由為侵害著作權糾紛。由于原告享有涉案美術作品的著作權在先，而被告將原告享有著作權的美術作品申請商標注冊在后，由此產(chǎn)生了在先著作權與在后申請注冊商標之間的沖突。要尋找解決本案糾紛的法律規(guī)范，應將視野放到《最高人民法院關于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《解釋》）和著作權法上。

　　一、《解釋》和著作權法在本案的可適用性

　　從《解釋》的名稱及宏觀調整內(nèi)容來看，極有可能在其中查找到處理本案糾紛的具體條款?！督忉尅返谝粭l規(guī)定：“原告以他人注冊商標使用的文字、圖形等侵犯其著作權、外觀設計專利權、企業(yè)名稱權等在先權利為由提起訴訟的，符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的，人民法院應當受理。”該條之所以將涉及注冊商標與他人在先的著作權等相沖突的民事糾紛納入民事訴訟的范圍，且不受行政程序的影響，主要是因為知識產(chǎn)權無論是否經(jīng)過行政程序取得，相互之間的沖突可以納入民事爭議的范疇，人民法院原則上都可以依法受理。應當說，該條規(guī)定的侵權行為，只針對涉及已注冊商標涉嫌侵犯在先權利的行為，不包括將他人在先的作品等作為商標提出注冊申請、但尚未經(jīng)核準注冊的申請行為。故該條司法解釋不能作為裁判本案糾紛的依據(jù)。

　　從著作權法的角度來看，被告將原告享有著作權的美術作品申請商標注冊，這實際上是復制原告涉案美術作品的行為。但被告的該復制行為，是以向國家商標局提交的申請商標注冊之法律文件為載體，這與一般意義上的以產(chǎn)品或書等民事流轉物之載體的復制，明顯不同：前者因復制而產(chǎn)生的糾紛，不僅涉及私主體之間的關系，而且還涉及國家商標局的具體行政行為；而后者因復制而產(chǎn)生的糾紛，不涉及政府機關的具體行政行為,完全屬于民事糾紛。因此，本案原告指控被告的行為構成復制侵權，要求被告停止侵權，從原告的該訴訟主張來看，原告顯然沒有注意到被告的復制行為，已與傳統(tǒng)的民事訴訟所要解決的復制侵權，存在質的區(qū)別。

　　通過以上分析可見，從《解釋》和著作權法中，查找不到直接適用本案的法律條款。

　　二、本案被告的被控侵權行為的性質

　　在我國，取得商標權的基本途徑是商標注冊。通過注冊取得商標權，就意味著商標權人能夠依法排斥他人在相同或類似商品上以導致消費者混淆的方式使用相同或近似商標。商標申請的主體即商標注冊申請人，在申請商標注冊時，應依據(jù)誠實信用原則去申請，不得侵害他人的在先權利。商標法第三十一條規(guī)定，申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利。該條規(guī)定授權國家商標局在審核注冊商標申請時，對發(fā)現(xiàn)侵害他人在先權利（包括著作權）的申請，可以依法不予核準注冊。鑒于此，這種單純的申請注冊商標的行為，是涉及包括國家商標局等多方主體參與的行政行為，屬于注冊商標取得程序中的一個重要組成部分。

　　正因為注冊商標專用權要通過行政程序授權取得，所以，在涉及知識產(chǎn)權權利沖突之糾紛時，我們應注意區(qū)分基于單純的注冊商標申請程序而產(chǎn)生的權利沖突（行政程序中的權利沖突），與在民事活動中因使用注冊商標而產(chǎn)生的權利沖突（純粹的民事權利沖突）之區(qū)別，雖然二者之間有緊密的聯(lián)系，但二者之間的差別顯而易見。后者（純粹的民事權利沖突）應由當事人通過民事訴訟程序獲得救濟，這是法治社會的本質體現(xiàn)；而前者（行政程序中的權利沖突），法律已授權行政機關依法去解決，本案原告欲通過民事訴訟救濟程序，來解決行政程序中的權利沖突，從而帶來了復雜的法律適用問題。

　　三、妥善處理民事司法與行政處理的關系

　　要妥善處理好本案的知識產(chǎn)權權利沖突，理清民事司法程序與行政處理程序之銜接與協(xié)調是關鍵。單純的行政程序中的權利沖突，比如，本案被告將原告享有著作權的美術作品申請商標注冊，該申請注冊行為不屬于民事侵權行為，由此產(chǎn)生的爭議不屬于民事訴訟的范圍。最高人民法院在[2005]民三監(jiān)字第2號函中明確指出：“在商標授權程序中，當事人僅因為他人申請注冊商標時使用其作品而主張保護著作權的，應通過商標法規(guī)定的異議等救濟程序解決。在已提出異議的情況下，當事人又以他人使用其作品申請注冊商標并獲初審公告的行為構成侵權為由，提起民事訴訟的，人民法院不宜受理。”

　　在注冊商標申請程序中使用他人作品，是為獲得注冊商標專用權而啟動的行政行為之始點，此與民事活動中復制他人作品具有本質區(qū)別，如果將該行為納入民事訴訟的范圍，那么民事訴訟將要裁判行政程序啟動行為的合法性，該做法會預決行政程序的合法性，這無疑會不恰當?shù)馗深A法律賦予行政機關的權力。商標法已明確規(guī)定了申請注冊商標侵犯在先權利的行政程序救濟制度，如商標法規(guī)定了異議程序、撤銷程序和行政司法審查程序，來救濟被侵害的在先權利。本案原告就被告的注冊商標申請行為，已向國家商標局提出異議，故本案應由國家商標局進行裁決，法院不宜受理。

　?。ㄗ髡邌挝唬簭V東省深圳市中級人民法院）