以《“迷人”的山寨貨》所述為例

　　使用字型近似的假冒商標能否構成犯罪？

　　山西省高級人民法院刑庭 張 華

　　2013年5月7日央視《焦點訪談》播出了一期題為《“迷人”的山寨貨》節(jié)目，其所言“山寨貨”主要是假冒他人注冊商標的產(chǎn)品。這些假冒商標與注冊商標字型極為近似，如營養(yǎng)“抉”線與營養(yǎng)快線 “治治”香瓜子與恰恰香瓜子 、脈“劫”與脈動、“雲(yún)”碧與雪碧、“漂”柔與飄柔，還有把一個字拆分成兩個字的“周住”牌洗衣粉與雕牌洗衣粉。那么使用這些字型近似的假冒商標行為能否構成犯罪，即能否構成假冒注冊商標罪呢？

　　使用字型近似的假冒商標行為構成犯罪的法定標準

　　我國《刑法》第213條規(guī)定的假冒注冊商標罪是指未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的行為。如何認定商標“相同”呢？最高人民法院、最高人民檢察院于2004年通過的《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2004年司法解釋》）第8條規(guī)定：“‘相同的商標’，是指與注冊商標完全相同，或者與注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導的商標。”最高人民法院、最高人民檢察院、公安部在2011年1月通過的《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《2011年司法解釋》）第6條規(guī)定：具有下列情形之一，可以認定為刑法第213條規(guī)定的“與其注冊商標相同的商標”：“（一）改變注冊商標的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊商標之間僅有細微差別的；（二）改變注冊商標的文字、字母、數(shù)字等之間的間距，不影響體現(xiàn)注冊商標顯著特征的；（三）改變注冊商標顏色的；（四）其他與注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導的商標。”字型近似的假冒商標顯然不屬于《2004年司法解釋》所規(guī)定的“與注冊商標完全相同”的商標，也不屬于《2011年司法解釋》所列舉的三種具體情況，那么是否能納入 “其他” 這一給司法部門留下了自由裁量權的兜底性規(guī)定之中呢？

　　以上兩個司法解釋表明，認定商標“相同”須滿足兩個條件，一是“與注冊商標在視覺上基本無差別”，二是“足以對公眾產(chǎn)生誤導”。如果字型近似的假冒商標滿足這兩個條件，并且該假冒行為達到了《刑法》第213條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”，就可以認定為犯罪。

　　使用字型近似的假冒商標行為構成犯罪的具體分析

　　使用字型近似的假冒商標行為在一定條件下應當被認定為假冒注冊商標罪。具體分析如下：

　　1、字型近似的商標在一定條件下可以認定為與注冊商標“在視覺上基本無差別”

　　字型與注冊商標極為近似的假冒商標本身就使消費者真?zhèn)坞y辨，而實踐中假冒者又多利用漢字書寫形式多樣化等特點極力使假冒商標與注冊商標混同，更令消費者在不特別關注商標時屢屢受騙。如《“迷人”的山寨貨》報道的假冒商標“治治”香瓜子，故意將“治”字與“恰”字的區(qū)別點右邊上半部分中的點“、”拉長，造成與“恰恰”非常相似的效果；還有把一個字分成兩個字但中間間距卻很小的“周住”牌洗衣粉等等。如果假冒商標出現(xiàn)了這些情況，是可以認定為“在視覺上基本無差別”的“相同”商標的。

2、字型近似的商標在一定條件下會“足以對公眾產(chǎn)生誤導”

　　假冒商標是否 “足以對公眾產(chǎn)生誤導”，可以從以下幾方面考查：

　　首先，誤認的公眾比例。在現(xiàn)實生活中，字型近似的商標不可能導致全部公眾誤認，那么造成多大比例的公眾誤認才可以認定為“足以對公眾產(chǎn)生誤導”呢？我們認為，在此問題上，規(guī)定明確的比例是必要的。至于多大比例才算合理，可以根據(jù)我國的國情、司法審判實經(jīng)驗等確定，還可以借鑒國外的做法。如德國反不正當競爭法中明確規(guī)定超過10%的被調查者產(chǎn)生誤解的，可以認定為存在“誤認的危險”。有了法定的具體比例，就便于在實踐中操作了，如可以選擇銷售量相對大的區(qū)域進行現(xiàn)場調查，——統(tǒng)計意欲購買某種產(chǎn)品但在查看商標之后卻放棄的人數(shù)和最終選擇購買的人數(shù)。

　　其次，假冒產(chǎn)品銷售地點和和可能購買的人口流動量。商標字型近似的假冒產(chǎn)品如果出現(xiàn)在下列地方就可以認定“足以對公眾產(chǎn)生誤導”：火車站、汽車站、旅游景點、城鄉(xiāng)結合部、農村鄉(xiāng)鎮(zhèn)等。這些區(qū)域的特點是人口密集且流動量大，可以只做一錘子買賣，或者可供選擇的商品少，而假冒產(chǎn)品又具有價格優(yōu)勢，自然有很大的欺騙性。如《“迷人”的山寨貨》所述假冒產(chǎn)品就多出現(xiàn)在這些地方。

　　第三，假冒產(chǎn)品自身特點。使用字型近似的商標的假冒產(chǎn)品具有不會引起消費者高度關注該產(chǎn)品的商標，易誤導公眾的特點。對消費者來講，價格越是高或者越是貴重的產(chǎn)品，如冰箱、彩電、汽車，消費者越會審慎查看商標，字形近似的商標一般不會引起誤認，而價格低的日常生活用品所用商標的真?zhèn)蝿t容易被消費者忽略。如上述《“迷人”的山寨貨》所提及的飲料、瓜子、方便面、洗衣粉、洗發(fā)水等日常生活用品使用的“營養(yǎng)抉線”、 “雲(yún)碧”、“治治”等字型近似的商標就極易引起消費者混淆，屬于“足以對公眾產(chǎn)生誤導”的“相同”商標。

　　3、字型近似的假冒商標行為在一定條件下達到了“情節(jié)嚴重”。《刑法》第213條將“情節(jié)嚴重”設置為假冒注冊商標罪的構成條件?！?004年司法解釋》第1條規(guī)定：“情節(jié)嚴重”是指下列情形之一：(一)非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上或者違法所得數(shù)額在三萬元以上的;　(二)假冒兩種以上注冊商標，非法經(jīng)營數(shù)額在三萬元以上或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的；(三)其他情節(jié)嚴重的情形。通過對使用字型近似的假冒商標的產(chǎn)品生產(chǎn)者的經(jīng)營情況調查，如果符合這些情形之一，就能夠認定為犯罪。據(jù)《“迷人”的山寨貨》節(jié)目報道：“賣一箱正品營養(yǎng)快線的利潤是15元，而賣一箱山寨營養(yǎng)快線的利潤就達到了37.5元。批發(fā)商一個月賣1000多箱山寨的營養(yǎng)快線，利潤就能達到4萬元左右。而廠家銷售量更是大得驚人。”可見，山寨營養(yǎng)快線廠家的非法經(jīng)營數(shù)額達到5萬元以上或者違法所得數(shù)額達到3萬元以上根本不成問題，完全符合“情節(jié)嚴重”的標準，構成了假冒注冊商標罪。

　　綜上，使用字型近似的假冒商標行為在一定條件下是可以構成假冒注冊商標罪的，司法部門處理此類案件時應該加以考慮，立法部門也應及時修改完善相關法律。（光明日報記者任生心整理）